El hijo común menor de edad no pude elegir ante la separación de sus padres con qué progenitor quiere convivir. No puede elegir su regulación paternofilial pues mientras que sea menor de edad todas las decisiones las deben de tomar sus progenitores y, en caso de separaciones o divorcios, conforme determine la resolución judicial.
Es cierto que se le tiene en cuenta en función de su edad y de su madurez, pero no hasta el punto de poder decidir su regulación. A partir de los 12 años sí que se entiende que tiene una madurez que debe de valorarse, pero no es determinante, pues en ocasiones lo que verbaliza un niño puede estar condicionado por los adultos, circunstancias o inmadurez propia de la edad.
Contenidos
Introducción
Es frecuente la pregunta de a qué edad el hijo puede decidir con quién vivir en España. ¿A qué edad pude un niño elegir su custodia? A ninguna edad, pues un hijo menor no puede tomar la decisión de su regulación. Un hijo menor no tiene plena capacidad de obrar y es por ello sus padres se encargan de la toma de decisiones más relevantes derivadas de su patria potestad como son custodia, residencia, empadronamiento o decisiones médicas. No puede ejercer su derecho del menor a decidir su residencia, si quiere ir al colegio o si prefiere una u otra intervención médica. Son cuestiones que deciden los progenitores por los hijos y que cuando están separados se regula conforme resolución aplicable.
Importancia de la Opinión del Menor en Procesos de Custodia
La importancia de la opinión del menor en proceso de custodia es muy importante, pero se valorará en función de la edad y madurez que pueda valorarse que tiene el menor. La opinión del menor se encauza por medio de la exploración judicial, trámite por medio del cual el juez, en ocasiones conjuntamente con el fiscal, escucha a los menores para tratar de valorar cuál es su situación, opinión y deseo de regulación. La custodia de hijos menores España la deciden los progenitores en proceso amistoso, con el visto bueno del Juzgado y valoración del Ministerio Fiscal sin intervención de los hijos menores. En proceso contencioso decide el Juzgado después de valorar las peticiones de los progenitores y el Ministerio Fiscal y pudiendo haber tenido conocimiento de lo que quieren los hijos ya sea por la exploración judicial o informe psicosocial.
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Marco Legal en España
El marco legal en España está en continua evolución, pero está asentada la jurisprudencia desde 2013 conforme a la cual la custodia compartida es preferente en las familias separadas siempre y cuando se cumplan los criterios de idoneidad básicos.
Derecho del Menor a Ser Escuchado a Partir de los 12 Años
Existe un derecho del menor a ser escuchado en procesos contenciosos a partir de los 12 años que más o menos está asentado en los casos en los que se entiende que su propia opinión es relevante para la resolución de los hechos controvertidos. En procesos amistosos los hijos comunes menores de edad como normal general, no intervienen. Contradictoriamente los hijos comunes mayores de edad pero dependientes sí que intervienen en las separaciones de sus padres para dar el visto bueno sobre las medidas que les afectan.
Evaluación de la Madurez del Menor por Parte del Juez
La evaluación de la madurez de los hijos menores se valorará por parte del juez, pues en función de la madurez de sus argumentos podrá ser más o menos tenido en cuenta. Hay hijos que con 12 años e incluso más siguen teniendo unos argumentos muy infantiles y otros que con una edad menor ya razonan y expresan con madurez su opinión, valoración y deseo en relación a la regulación que le afecta en la separación de sus padres.
Procedimiento Judicial
El procedimiento judicial para valorar la situación del menor de cara a determinar su regulación patarnofilial puede valorarse judicialmente de dos maneras:
- Exploración del menor.
- Informe psicosocial.
Exploración del Menor: ¿En Qué Consiste?
La exploración del menor es la entrevista por parte del juez o el juez y el fiscal. El juez y fiscal se entrevistan con el menor a puerta cerrada para tener conocimiento de primera mano y de manera directa de qué es lo que opina y desea el menor. Se suele hacer de manera muy profesional, pero realmente es una prueba en la que el menor no es entrevistado por un profesional experto en el trato de menores como un psicólogo infantil, sino que son juristas, el juez y el fiscal. Esto supone que en ocasiones en el sector se sostenga que es una prueba incierta en la que en ocasiones la valoración es diferente a la que era previsible.
En función de la edad y madurez del menor la exploración podrá ser más o menos tenida en cuenta para el establecimiento del sistema de custodia y visitas.
Informe Psicosocial y su Relevancia
El informe psicosocial cada vez se tiene más en cuenta. La dirección de los Juzgados de familia en relación a la custodia de los hijos cada vez tiene un menor peso el informe psiosocial y menos los criterios legales.
El informe psicosocial es una prueba efectuada por el gabinete psicosocial adscrito a los Juzgados que está formada por un psicólogo y trabajador social. Después de valorar a todos los miembros de la familia que se consideren relevantes, normalmente progenitores e hijos, se procede a efectuar un informe con una recomendación que tiene gran peso en el procedimiento.
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Factores que Influyen en la Decisión Judicial
De entre los factores que incluyen en la decisión judicial es el interés superior del menor, el problema que en ocasiones es interpretado con más ventajoso resulta por cada uno de los progenitores. También es muy relevante la relación que cada progenitor tenga con los hijos y su entorno y circunstancias, en definitiva se analiza el proyecto que ofrezca cada progenitor para el cuidado de los menores.
Interés Superior del Menor
El interés superior del menor es el principio preferente de derecho de familia. El gran problema es que como es una concepto jurídico amplio, cada uno de los progenitores y sus representaciones procesales suelen tener opiniones y peticiones muy diferentes de lo que en un mismo caso. El interés superior del menor es criarse con sus progenitores en un clima de cordialidad y seguridad, con independencia de que estén juntos o separados. El gran problema de muchos juicios de familia es el desgaste del proceso hace que no se consiga el fin del interés superior del menor, pues el peaje del propio juicio ya es un gran deterioro familiar y daño para los menores.
Relación con Cada Progenitor y Estabilidad del Entorno
La relación con cada progenitor se tiene muy en cuenta, pues los acuerdos previos, antecedentes de cuidados y adaptación y vinculación a cada uno de los progenitores son esenciales. La estabilidad del entorno también puede suponer un refuerzo muy importante para los cuidados accesorios, sin perjuicio de que los principales cuidados sean los propios progenitores.
Cada caso es diferente y es por ello que los factores deben de analizarse de manera individualizada en cada caso.
Casos Prácticos y Jurisprudencia
Cada caso es muy diferente y se va consolidando diferentes criterios jurisprudenciales que van determinando qué criterios aplican los Juzgados en determinados pleitos. Existen tres tipos de custodia, la de un progenitor, la del otro (ya sea paterna o materna) o la custodia compartida, que es la jurisprudencialmente preferente siempre y cuando se cumplan los criterios de idoneidad de:
- Disponibilidad horaria para el cuidado de los menores.
- Proyecto adecuado por parte de ambos progenitores.
- Relación de afecto y arraigo de los hijos con ambos progenitores.
- Relación mínimamente cordial entre progenitores.
- Que no exista ningún motivo de peso que desaconseje la custodia compartida.
Situaciones Comunes y Cómo se Resuelven
Existe todo tipo de situaciones familiares y todas son diferentes y deben de resolverse de manera individualizada. No existen dos casos iguales y por tanto cada uno deberá de valorarse de manera individualizada. En los casos en los que se acuerda de mutuo acuerdo, el Juzgado de hecho en la práctica no llega ni tan siquiera a conocer los detalles familiares, sólo se suele limitar a comprobar que la redacción del convenio regulador es la adecuada.
Las situaciones más comunes son los casos en los que uno de los progenitores quiere la custodia compartida y la otra custodia monoparental, ya sea materna o paterna. La preferencia es el establecimiento de la custodia compartida si concurren los requisitos idóneos para ello, pero en los casos en los que existe un especial arraigo por parte de uno de los progenitores, la edad del niño es muy pequeño o concurre una causa que justifique el no establecimiento de la custodia compartida, se puede establecer la custodia de uno sólo de los progenitores, más frecuentemente materna que paterna.
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Recomendaciones para Padres
Las mejores recomendaciones para padres que deciden separarse es que tengan paciencia, que no quieran tomar una decisión rápida pues podrían precipitarse. Las recomendaciones son las de recibir apoyo legal y si es necesario asistencia psicológica y así tomar la mejor decisión posible.
Las mejores recomendaciones para los padres separados son:
- Mantener el respeto y la calma.
- Dejarse aconsejar por los abogados.
- Tomar decisiones desde la amabilidad y sentido común.
Cómo Prepararse para el Proceso
Para prepararse adecuadamente para el proceso hay que cuidar la relación entre progenitores pues estando bien avenidos no existirán conflictos, sino en todo caso diferencias y punto de vista que se pueden coordinar. La preparación es mantener la calma y bajo control el nivel de tensión, pues así no existirán enfrentamientos insalvables sino decisiones a tomar en beneficio del hijo común.
Importancia del Asesoramiento Legal Especializado
En ocasiones los intereses pueden complicar todo, pero siempre existirá una solución razonable y justa para cada situación familiar y un adecuado asesoramiento será fundamental.
La importancia de un asesoramiento legal especializado puede determinar que una situación se torne inconciliable y acabe en juicio, o que se pueda reconducir por medio de la mediación, la colaboración y asesoramiento preventivo.
¿Cual es la conclusión de todo esto?
¿A Qué Edad Puede un Hijo Decidir con Quién Vivir? En conclusión los hijos nunca pueden decidir su regulación. Sí que se les tendrá en cuenta en función de la edad y madurez que pueda tener, pero los hijos nunca decidirán, pues su voluntad puede estar condicionada o no ser fruto de una decisión madura y responsable debido a la edad del menor.
Resumen de Aspectos Clave y Pasos a Seguir
Los aspectos claves a tener en cuenta es:
- Mantener el respeto entre progenitores y controlar la tensión.
- No condicionar a los hijos, nunca hacerles la típica pregunta “prefieres estar con papá o con mamá”.
- Buscar el bienestar de los hijos por encima de ls intereses de los progenitores.
- No dejarse influenciar por terceras personas.
Ser justos, razonables y con sentido común.
Alberto García Cebrián
Abogados Cebrián & Asociados, despacho de abogados especializado en Derecho de Familia. Letrado responsable Alberto Gª Cebrían, colegiado del ICAM 85.585. Premio Nacional de Ley en Derecho de Familia.
16 respuestas
Hola muy buenas. Mi pareja tiene una hija de 15 años, en enero hace los 16. Por diferencias en su hogar materno, quiere venirse a vivir con nosotros. De que manera se podría hacer , si no hay acuerdo con la madre?? Muchas gracias.
Buenas tardes
De no estar de acuerdo hay que sopesar bien la decisión y de considerar que es una situación beneficiosa para la hija y que se puede mantener en el tiempo de manera estable, se deberá de tramitar por vía contenciosa. Una modificación de medidas contenciosa. Al tener la hija casi 16 años se valorará en gran medida el deseo de la hija pues tiene una edad que hace que se presupone una madurez suficiente que merece ser tenida muy en cuenta. En estos procesos tiene cada vez más importancia el informe psicosocial.
Gracias un saludo
Buenas,mi hijo de 10 años quiere venir a vivir conmigo y ansía tener 12 pues cree que ahí podrá decidir.
Cómo he de proceder en el momento de poder solicitar la custodia completa?
Gracias
Buenos días
Si su hijo quiere estar con usted habrá que analizar si es la mejor opción para el menor, pues en España el criterio general es que la custodia compartida es preferente. Si bien es cierto que cuanto mayor edad y madurez del menor más se le tendrá en cuenta, nunca pueden decidir automáticamente, pero sí que se le tiene cada vez más en cuenta. Lo bueno sería que la madre estuviera de acuerdo y se pudiera gestionar de manera amistosa, de no poder ser así, en un proceso contencioso a partir de los 12 años sí que se le tiene muy en cuenta, pero eso lo valora la exploración del Juzgado (pueden oír al menor) y el informe psicosocial que cada vez tiene más peso en los procesos de familia.
Gracias un saludo
Una amiga mía ha tenido un juicio donde el juez llama a sus hijas de 9 y 8 y le pregunta quién quien quiere vivir ellas…y las niñas dicen que con sus padre porque allí tiene el colegio sus amigas etc…una niñas de esa edad pueden tener conocimiento para determinar donde quieren vivir…por qué el juez al escucharla le ha dado la custodia a su padre….
Buenas tardes
Los procesos de familia contenciosos son muy complicados pues se tiene en cuenta muchas cuestiones: Peticiones de cada progenitor, proyectos de organización familiar, arraigo, pruebas que se aporten.. etc y de entre ellas se pueden valorar de dos maneras a los menores.
Una de las posibilidades es mediante un informe psicosocial elaborado por un psicólogo y trabajador social que sí tiene garantías pues en general suele ser detallado y acierta en el análisis de las situación de los menores y son profesionales especializados.
La otra posibilidad es la que indica, la exploración judicial (que los niños sean escuchados por el juez o por el juez y fiscal). En este caso las garantías no son tan grandes por muchos motivos, suele ser a puerta cerrada, se trata de jueces y fiscales que saben de derecho, pero no ejercen por conocimientos psicológicos con menores.. etc etc. En definitiva, es una prueba que se tiene en cuenta, pero no debería de ser determinante por muchos motivos: Los niños pueden ofrecer un testimonio condicionado, pueden no tener madurez como para valorar correctamente, el juez es el que puede percibirlo o entenderlo de manera errónea.. etc etc.
La prueba de exploración judicial puede hacer esa pregunta de «prefieres esta con mamá o papá»; pero además de los aspectos morales que ello supone, centrándonos en lo jurídico no hay garantías suficientes como para que la custodia de un hijo sea de una u otra manera en función de lo que ese niño quiera, pues el día de mañana puede cambiar de opinión, o puede querer aquello que menos le conviene por convenirle más a un progenitor que pone menos normas o límites, le da más regalos…. etc etc.
Nosotros estamos en contra de que sea determinante lo que diga un niño pues puede concurrir alienación parental y no se puede depositar la responsabilidad de la custodia en los menores que debería n de mantenerse lo más apartados y protegidos que fuera posible de los procesos de familia.
Dicho esto, habría que analizar mucho la sentencia por parte del abogado que lo haya gestionado para plantearse la posibilidad de recurrir si se considera que no es adecuada ni ajustada a derecho, pues por esa regla de tres, si se hace lo que quiere la niña, si la niña cambia de opinión se debería de cambiar la custodia. Esto incluso podría llevarnos a situaciones en las que la niña no quiera ir al colegio o al médico cuando es necesario, es evidentemente que en esos casos no es disponible y, en nuestra opinión, en casos de custodia tampoco puede ser lo determinante, sino meramente valorarse junto a las demás de circunstancias familiares.
A los menores se les debe de tener cuenta en función de su edad y madurez, pero nunca hasta el punto de que puedan decidir su propia regulación. Hay Juzgados que lo tienen más o menos en cuneta y por desgracia hay mucha variación de una tendencia o criterio a otro.
Le facilitamos enlace de descarga gratuita de nuestro libro por si pudiera ser de utilidad: https://abogadoscebrian.es/descarga-libro-gratis-juntos-o-separados-pero-felices/
Muy buenas. Este verano prevemos mudarnos a otra ciudad y mi hijo de 16 años quiere venirse conmigo y otro hermano mayor de edad. ¿Tengo que pedirle permiso al padre?¿Debo comunicárselo en un plazo y forma determinado?¿Puede su padre denunciarnos? ¿Podemos llegar a un acuerdo mediante un escrito nuestro sin tener que sufrir un juicio para renegociar régimen de visitas y vacaciones?
Buenos días
En primer lugar habría que estudiar el convenio reglador que ustedes tengan para aplicar la regulación específica que tienen ustedes.
Con independencia de ello, como normal general si usted se muda dentro del mismo municipio o a un municipio cercano no es necesario consentimiento del otro progenitor, sólo informarle. Es frecuente por ejemplo en casos de alquileres que finalizan en los que es necesario el cambio de domicilio y no es ni tan siquiera un cambio voluntario, sino necesario.
En caso de que se marche a un municipio alejado sí que tendría que constar con el consentimiento del otro progenitor y, en su defecto, someterlo a petición judicial para que sea el Juzgado el que resuelva lo que corresponda. Si es razonable, se tiende a facilitar que se pueda cambiar de domicilio si no afecta a la vida del menor ni a la regulación del padre. Si por ejemplo usted reside en Madrid y e quiere marchar a Valencia (por ejemplo) son cuestiones que ya necesitarían un cabio de regulación completa pues supone un cambio sustancial.
Determinar si es una ciudad cercana o alejada es interpretable y ya es un motivo de controversia en muchas familias separadas. Si puede gestionarlo cordialmente con el otro progenitor es la mejor de las opciones, pero no siempre es sencillo.
Puede una niña de 9 años, vivir sola c su padre?, él ama y cuida de su hijita, xro la ley q dice al respecto?
Buenas tardes
Los hijos deben de vivir con sus padres con alguno de ellos, es perfectamente legal tengan la edad que tengan, son los responsables de cuidar y criar a los niños. Si los dos progenitores se ponen de acuerdo no supone ningún problema mientras que la niña esté correctamente atendida con alguno de los progenitores, ya sea el padre o la madre, pero si los padres están separados convendría regularlo para evitar desavenencias.
En contestación la niña puede vivir solo con su padre perfectamente, igual que podría hacerlo con la madre. Si no existiera entendimiento ambos podrían iniciar un proceso judicial para que un Juzgado estableciera la regulación.
Aún no he ido al abogado, pero la situación en casa se hace insostenible. Mi hijo tiene 16 años y su madre, mi mujer, nos insulta por cualquier cosa, nos falta el respeto y mi hijo llega a las manos con ella pues se defiende cuando ella intenta agredirle con la correa, el la empuja , ella le tira objetos y antes de que ocurra una desgracia y dado que nuestra relación conyugal es nula, quiero solicitar el divorcio, mi hijo tiene claro que no quiere estar con ella. Vivimos en casa de alquiler. ¿Quién deberá abandonar el domicilio? Los únicos ingresos son los míos y en el caso que mi hijo se pueda quedar conmigo, ¿tengo que pasarle manutención a mi mujer de 61 años,?
Muchas gracias.
Buenos días
Lo que indica es violencia familiar y debería de valorarse por un profesional antes de tomar ninguna relación, pues en esa situación hay que tomar medidas para que en cualquier caso no haya más situaciones de violencia y en ese contexto la custodia materna no sería una opción viable ni razonable. No existe desde 2005 el abandono de hogar, por lo que cualquiera de los cónyuges puede marcharse para evitar prolongar esta mala convivencia. Sería cuestión de acudir al abogado para mediar y proponer soluciones razonables y viables, pero hasta que la relación de hijo con la madre sea pacífica la prioridad más urgente sería evitar que siga la convivencia para evitar enfrentamientos, agresiones y situaciones límite. Un saludo
Hola mi ex se separó de mi cuando mi hija menor tenía tres años y se fue del país a Perú luego a chile Italia y España pero mis hijos quedaron conmigo el año pasado me dijo que quería que fuéramos a España para compartir con los hijos y ella pagaba todo pues yo acepte y fuimos en diciembre con una autorización de viaje de ida y vuelta de Venezuela a España y resultó que un día antes de venirme me dijo que quería hablar a las ocho de la noche y era que quería que yo le dejé la niña de 12 años por qué ella quería compartir más yo le dije que no que mi hija estudiaba aquí y que ése no era el motivo de viajar y además ya yo tenía casi nueve años con ella y mi otro hijo de 19 años y ella se molestó y quería discutir yo salí de la casa para no discutir porque ella estuvo con tratamiento psiquiatría cuando vivió conmigo y no se si eso se cura y para buscar información que debía hacer luego sus familiares me solucionaron que la dejé que allá está mejor y que yo podía tener problemas allá yo no sabía que hacer desconozco la leyes españolas el día siguiente fui a guardia civil me dijeron que ellos no podían hacer nada que fuera al consulado y estaba a seis horas y era domingo en fin no me quería dejarme despedir de la niña tuve que decir que si no me dejan despedirme no me venía la niña llorando me pedía que no la deje y le dijo lo mismo a su hermano pero yo no pude hacer nada me tuve que venir desde el Castellón a Madrid a las tres de la mañana y al llegar al aeropuerto también trate de dejar constancia en polícia pero tampoco pude aquí estoy en Venezuela muy triste con esto
Buenos días
Las situación es complicada, sobre todo con la hija de 12 años. Si se ha quedado en España con la madre debe de tratar de tener una comunicación amplia con ella y con la madre para que se conozca cuál es el estado de la evolución de la adaptación de la hija y cómo se encuentra en general. Si está bien, se puede mantener la situación, de no estar bien, podría proponer que retornara a su situación anterior. Las cuestiones tan importantes como las que indica deberían de consensuarse y la manera de actuar de la progenitora no es la recomendable.
En España los menores no pueden elegir su regulación paternofilial, pero sí pueden ser tenidos muy en cuenta, sobre todo a partir de los 12 años que tienen la menor y si tiene una madurez suficiente. Usted siga participando en todo lo posible en la vida de los hijos y trate de llegar a acuerdos con la madre, ya sea para mantener la situación actual o retornar a la anterior. Yo en su caso sobre todo analizaría como se encuentra la menor. Cuantos menos cambios de vida mejor y cada vez que se realice un cambio debe de ser con la convicción e intención de que sea para mejor.
La hija no pude decidir por sí misma ,pero usted en atención a cómo se encuentre trata de estar pendiente y si está bien como esta, una muy buena opción podría ser mantener como esta, de no ser así, valorar hablar con la madre para alcanzar un acuerdo o, de lo contrario pensar si puede ser viable y beneficioso un proceso judicial. Gracias un saludo
No tengo la compartida desde q los niños tenian,1año,ya mi madre es viuda trabajaba y no tenia a nadie,en cavio,ella tenia a sus dos padres jubilados y tuve q acepptar q tuviera ella la custodia ,ahora los niños tienen 10 años,le pido la compartida pues trabajo ya cerca y tengo a mi madre,ella se niega,diciendo q los niños quieren estar en su pueblo q esta a 1km del mio porque,salen todas las tardes con los amigos y en este pueblo mio no tienen amigos,en realidad no quiere firmar por no perder los500e de manutencion,y como yo aqui quiero q juegen,pero tanbien q vayan a ingles e informatica,claro los niños prefieren estar con su madre,en poliña,q solo les deja ir por ahi y no tienen obligacion,como cuando vienen martes o jueves a riola y les hago ir repaso,o cualquier activida,por lo tanto no me quiere dar la compartida alegando q los niños prefrieren estar con ella en ese pueblo,evidente como digo con 10ñ van solos por ahi toda la tarde
Buenos días
Si no es posible un entendimiento la decisión sería mananter la situación actual o, en su caso, iniciar un porceso contenciosos.
Con 10 años los hijos ya tienen una edad razonable para tenerles muy en cuenta (sobre todo en faunción de la madurez que a esa edad el Tribunal entendiera que tienen) pero no pueden decidir su propia regulación.
Se tienen que valorar muchas cuestiones: Las circusntnacias existentes al tiempo de la sentencia a modificar. Las cicunstancias actuales que se entienda que hay un cmaibo sustancial que lo haga procedente. El proyecto de vida que usted proponga. Al ser tan perqueños los niños en su moment y ahora tener 10 años la custodia comaprtida es perfectmaente viable. La custodia compartida está consolidada desde 2013 como prefente, pero después en un contencioso se analiza la conveniencia en cada caso.
En este tipo de casos cada vez es más frecuente que se tenga muy en cuenta (hasta el punto de ser lo determinante) el informe psicosocial del gabinete psicosocial adscrito al Juzgado.
Gracias un saludo